Sowohl das Einholen als auch das Erteilen von Referenzauskünften wirft heikle arbeitsrechtliche Fragen auf. Die Devise "Reden ist Silber, Schweigen ist Gold" gilt daher auch für Referenzauskünfte. Welche Auskünfte gefahrlos eingeholt und erteilt werden können, soll nachfolgend aufgezeigt werden.

1. Einholen von Referenzauskünften

Wenn sich jemand um eine freie Stelle bewirbt und ernsthaft als neuer Mitarbeiter in Betracht gezogen wird, haben viele Arbeitgeberinnen das Bedürfnis, bei ehemaligen (oder aktuellen) Arbeitgeberinnen des Stellenbewerbers - telefonisch - Referenzauskünfte einzuholen. Weil Arbeitszeugnisse oft in einer "verschleiernden" Sprache geschrieben werden, macht das Vorhandensein von Arbeitszeugnissen das Einholen von Referenzauskünften nicht überflüssig. Im Einzelfall kann das Arbeitszeugnis derart aussagekräftig sein, dass kein berechtigtes Bedürfnis für zusätzliche Informationen besteht. In solch einem Fall muss die Arbeitgeberin auf das Einholen von Referenzauskünften verzichten.

Wenn sich jemand um eine freie Stelle bewirbt und ernsthaft als neuer Mitarbeiter in Betracht gezogen wird, tut die Arbeitgeberin gut daran, Referenzauskünfte einzuholen: Es ist möglich, dass ein Stellenbewerber unterlässt, der Arbeitgeberin eine wichtige Information zu offenbaren (z.B. den Umstand, dass der Verdacht besteht, der Stellenbewerber leide an Alzheimer). Nach dem Abschluss des Arbeitsvertrags kann die Arbeitgeberin ihrem Arbeitnehmer aber nicht mehr vorwerfen, eine solche Information verschwiegen zu haben, sofern die Arbeitgeberin die betreffende Information durch das Einholen von Referenzauskünften hätte in Erfahrung bringen können.

Die Arbeitgeberin, welche Referenzauskünfte einholen möchte, muss stets den Datenschutz beachten.

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Der Datenschutz wirkt sich zunächst auf die Frage aus, ob die Arbeitgeberin Referenzauskünfte einholen darf. Insofern ist Folgendes zu beachten:

- Einfache Auskünfte sind direkt beim Stellenbewerber einzuholen.

- Bevor eine ArbeitgeberinReferenzauskünfte einholt, muss der Stellenbwerber über die Absicht der Arbeitgeberin, Referenzauskünfte einzuholen, informiert werden. Die Arbeitgeberin muss dem     Stellenbewerber namentlich bekannt geben, bei welchen ehemaligen Arbeitgeberinnen Referenzauskünfte eingeholt werden sollen.

- Wenn der Stellenbewerber der Arbeitgeberin das Einholen von Referenzauskünften untersagt, muss die Arbeitgeberin auf das Einholen von Referenzauskünften in der Regel verzichten. Eine Ausnahme ist beispielsweise dort zu machen, wo sich jemand in einer Bank um eine Stelle bewirbt, auf der grosser Schaden angerichtet werden kann.

- Dass der Stellenbewerber der Arbeitgeberin das Einholen von Referenzauskünften nicht untersagt hat, bedeutet noch nicht, dass die Arbeitgeberin Referenzauskünfte einholen darf. Zur Sicherheit sollte stets die - ausdrückliche - Einwilligung des Stellenbewerbers in das Einholen von Referenzauskünften eingeholt werden. Wenn sich ein Stellenbewerber in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis befindet, darf die Arbeitgeberin bei der aktuellen Arbeitgeberin auf keinen Fall Referenzauskünfte einholen, ohne dass die Einwilligung des Stellenbewerbers vorliegt. Noch keine genügende Einwilligung liegt vor, wenn ein Stellenbewerber beispielsweise im Rahmen eines Bewerbungsgesprächs der Arbeitgeberin die Namen seiner ehemaligen Arbeitgeber bekannt gibt.

- Die Einwilligung des Stellenbewerbers muss freiwillig erfolgen. Der Stellenbewerber darf daher nicht unnötig unter Druck gesetzt werden, indem ihm z.B. mitgeteilt wird, dass man die Referenzauskünfte "sowieso" einholen werde.

Der Datenschutz wirkt sicht nicht nur auf die Frage aus, ob die Arbeitgeberin Referenzauskünfte einholen darf, sondern auch darauf, welche Referenzauskünfte die Arbeitgeberin einholen darf:

Nach Art. 328b Satz 1 OR darf die Arbeitgeberin Daten über einen Stellenbewerber nur bearbeiten, "soweit sie dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen". Diese Einschränkung muss auch beim Einholen von Referenzauskünften beachtet werden: Die Arbeitgeberin darf keine Referenzauskünfte einholen, um Antworten auf Fragen zu erhalten, die dem Stellenbewerber selber - aus Gründen des Datenschutzes - nicht gestellt werden dürften. So darf die Arbeitgeberin bei der ehemaligen Arbeitgeberin eines Stellenbewerbers in der Regel nicht nachfragen, wie hoch der Lohn des Stellenbewerbers war.